Εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας των παιδιών και οριοθέτηση της παιδικής ηλικίας κατά τη Σύμβαση δικαιωμάτων του παιδιού: η παιδίσκη του Ανδρέα Εμπειρίκου
Ελένη Τροβά
Δν δικηγόρος- Επίκ. Καθηγήτρια ΔΙΠΑΕ
ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ
1. Εισαγωγή
2. Η επίδραση του διεθνούς δικαίου στις εθνικές νομοθεσίες
3. Κρίσιμα ηλικιακά ορόσημα κατά τον ΠΚ
4. Σκοπός των διατάξεων η προστασία της γενετήσιας ελευθερίας του παιδιού
5. Η ανηλικότητα
6. Το παιδί
7. Η σεξουαλική αυτοδιάθεση
8. Η γενετήσια ελευθερία και ο σεξουαλικός αυτοπροσδιορισμός
9. Παρατήρηση ως προς το ζήτημα της ηλικιακής κλιμάκωσης του νόμου
10. Το ζήτημα του δόλου
11. Μέθοδοι αντιμετώπισης του ζητήματος
12. Συμπέρασμα
13. Παραπομπές
Εισαγωγή
Η ερωτική δραστηριότητα ενηλίκων με παιδιά αποτελεί παλαιά γνωστή πρακτική η οποία όμως τα τελευταία χρόνια οδήγησε σε ακραίες αποκαλύψεις οι οποίες με τη σειρά τους οδήγησαν σε νομοθετικά μέτρα. Το 1531, ο Μαρτίνος Λούθηρος ισχυρίστηκε ότι ο πάπας Λέων Χ είχε ασκήσει βέτο σε ένα μέτρο σύμφωνα με το οποίο οι καρδινάλιοι έπρεπε να περιορίσουν τον αριθμό των αγοριών που κρατούσαν για την ευχαρίστησή τους, «αλλιώς θα διέδιδε σε όλο τον κόσμο πόσο ανοιχτά και ξεδιάντροπα ο Πάπας και οι καρδινάλιοι στη Ρώμη ασκούνται στη σοδομία».
Ο Μαρσιάλ Μασιέλ, ιδρυτής και ηγέτης της Λεγεώνας του Χριστού (ρωμαιοκαθολικό θρησκευτικό τάγμα που αποτελείται από ιερείς και υποψήφιους για το ιερατείο). Ο εξέχων Μεξικανός Ρωμαιοκαθολικός ιερέας είχε κακοποιήσει σεξουαλικά τουλάχιστον 60 ανηλίκους, ήταν πατέρας έξι παιδιών από τρεις γυναίκες και ήταν ο αγαπημένος του πάπα Ιωάννη Παύλου Β'. Ο Μαρσιάλ Μασιέλ, ο οποίος πέθανε το 2008 ήταν ίσως ο πιο διαβόητος παιδεραστής της Ρωμαιοκαθολικής Εκκλησίας και κακοποιούσε ακόμη και τα παιδιά τα δικά του, που έκανε κρυφά με δύο γυναίκες ζώντας διπλή ζωή! Η σεξουαλική κακοποίηση παιδιών από ιερείς έχει λάβει σημαντική προσοχή από τα μέσα ενημέρωσης και το κοινό στις Ηνωμένες Πολιτείες, τον Καναδά, την Ιρλανδία, το Ηνωμένο Βασίλειο, τις Φιλιππίνες, το Βέλγιο, τη Γαλλία, τη Γερμανία και την Αυστραλία. Περιστατικά έχουν επίσης αναφερθεί σε άλλα έθνη σε όλο τον κόσμο. Το 1995, ο αυστριακός Καρδινάλιος Χανς Χέρμαν Γκροέρ παραιτήθηκε από τη θέση του ως Αρχιεπίσκοπος της Βιέννης λόγω καταγγελιών για σεξουαλική κακοποίηση, όμως παρέμεινε Καρδινάλιος. Από το 1995, περισσότεροι από 100 ιερείς από διάφορες περιοχές της Αυστραλίας καταδικάστηκαν για σεξουαλική κακοποίηση. Στην Αυστραλία σύμφωνα με μια ομάδα υποστήριξης και υπεράσπισης για θύματα σεξουαλικής κακοποίησης που σχετίζονται με την Εκκλησία, από το 2011 υπήρξαν πάνω από 100 περιπτώσεις στις οποίες καθολικοί ιερείς έχουν κατηγορηθεί για σεξουαλικά αδικήματα παιδιών. Η κακοποίηση παιδιών δεν περιορίζεται βέβαια σε δράση μέρους του ιερατείου.
Είναι ευρέως γνωστή περίπτωση του Μαρκ Ντιτρού οδήγησε στη μεγαλύτερη πορεία διαμαρτυρίας στο Βέλγιο μετά το β Παγκόσμιο πόλεμο και σημαντικός αριθμός Βέλγων που είχαν το ίδιο επώνυμο ζήτησαν την αλλαγή του. Ο Βέλγος, πρώην ηλεκτρολόγος είχε απαγάγει και βιάσει έξι κορίτσια ηλικίας 8 έως 19 ετών στα τέλη της 10ετιας του ’90 ενώ κατέγραφε σε βίντεο τις πράξεις του και έθαψε ζωντανά δύο από αυτά τα παιδιά. Τέσσερα παιδιά άφησε σε ένα υπόγειο κελί όπου τα είχε φυλακίσει, με αποτέλεσμα να πεθάνουν δύο από αυτά από ασιτία, ενώ εκείνος εξέτιε τετράμηνη ποινή για κλοπή αυτοκινήτου.
Ο διάλογος παραμένει όμως έντονος από διάφορες οπτικές και μάλιστα στις Κάτω Χώρες, το κόμμα PNVD, το οποίο υποστηρίζει τη νομιμοποίηση της παιδεραστίας και την κατοχή παιδικής πορνογραφίας, είναι καλά εδραιωμένο. Στη Γαλλία εξάλλου δύο γίγαντες ηλεκτρονικού εμπορίου, η Amazon και η Cdiscount προσέφεραν για πρώτη φορά προς πώληση και στη συνέχεια απέσυραν μια κούκλα σεξ με σώμα παιδικού μεγέθους και η Netflix δημιούργησε μια σκανδαλώδη σειρά με τίτλο «Cuties» («Mignonnes»), με εξαιρετικά σεξουαλικά υπονοούμενα για κορίτσια.
Με την ταχεία ψηφιοποίηση των κοινωνιών μας, η σεξουαλική κακοποίηση και εκμετάλλευση παιδιών εμφανίζεται όλο και περισσότερο στο διαδίκτυο. Όπως αναφέρει η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, ένας μη κερδοσκοπικός οργανισμός με έδρα τις Ηνωμένες Πολιτείες, το Εθνικό Κέντρο για τα Εξαφανισμένα και Εκμεταλλευόμενα Παιδιά (NCMEC), έχει καταγράψει μια δραματική αύξηση στις αναφορές διαδικτυακής σεξουαλικής εκμετάλλευσης παιδιών την τελευταία δεκαετία. Ο αριθμός των αναφορών παγκοσμίως αυξήθηκε από 1 εκατομμύριο το 2010 σε περισσότερες από 21,7 εκατομμύρια το 2020 και εκτινάχθηκε σε υψηλό ρεκόρ των 29,3 εκατομμυρίων το 2021, συμπεριλαμβανομένων σχεδόν 85 εκατομμυρίων εικόνων και βίντεο.
Το φαινόμενο εμφανίζεται πλέον με ευρύτητα και στη χώρα μας, αν και δεν είναι νέο. Κάθε μήνα του 2022, η ΕΛ.ΑΣ. διαχειριζόταν 4 υποθέσεις βιασμού ανηλίκων. Συνολικά από τον Ιανουάριο, μέχρι και τον Αύγουστο, τα θύματα έφτασαν τα 57, παρουσιάζοντας αύξηση 58,3% σε σύγκριση με το ίδιο διάστημα το 2021.
Η ελληνική λογοτεχνία εξάλλου κοσμείται από το έργο του Μεγάλου Ανατολικού με προκλητικές περιγραφές βιασμών μικρών παιδιών και μάλιστα κοριτσιών. Ο συγγραφέας Ανδρέας Εμπειρίκος υπήρξε ο πρώτος Έλληνας ψυχαναλυτής, που εξάσκησε την ψυχανάλυση κατά την περίοδο 1935-5 και εξέδωσε το έργο αυτό στις αρχές του 20ου αιώνα ως ένδειξη ελευθεροφροσύνης κατά τα πρότυπα του Μαρκισίου Ντε Σαντ.
Η σύγχρονη πραγματικότητα εκθέτει τα παιδιά σε ιδιαίτερες προτιμήσεις ενηλίκων οι οποίες ποινικοποιούνται μεν αλλά επιτρέπουν εύκολα την απαλλαγή των δραστών κατά τρόπο που προβληματίζει ιδίως σε σχέση με το ιδεχθές των εγκλημάτων αυτών. Οφείλουμε να τονίσουμε εξαρχής ότι η υποχρέωση ποινικοποίησης της σεξουαλικής εκμετάλλευσης των παιδιών αποτελεί υποχρέωση των κρατών από τη Διεθνή Σύμβαση Για τα Δικαιώματα του Παιδιού και ιδίως το άρθ. 34 αυτής.
Πολύ συχνά, και με σκοπό την απαλλαγή τους από ποινικές συνέπειες, οι παιδοβιαστές υποστηρίζουν ότι δεν γνώριζαν την ηλικία των θυμάτων τους και ότι αυτά έμοιαζαν ως πρόσωπα μεγαλύτερης ηλικίας. Το επιχείρημα αυτό ακούσθηκε ήδη για τη μικρούλα δωδεκάχρονη από τον Κολωνό που οδήγησε την ελληνική κοινωνία σε συνειδητοποίηση για την έκταση του προβλήματος μέσω των ΜΜΕ. Η αλήθεια βέβαια είναι αντίθετη. Οι παιδοβιαστές επιθυμούν τα θύματά τους να είναι παιδιά και μάλιστα όσο το δυνατόν μικρότερα: όπως ακριβώς η παιδίσκη του Ανδρέα Εμπειρίκου. Το ζήτημα της γνώσης της ηλικίας του θύματος λοιπόν στα αδικήματα αυτά είναι κρίσιμο και συμποσούται στο κατά πόσον απαιτείται δόλος ως προς τη γνώση της ηλικίας και συνιστά τη βασική υπερασπιστική γραμμή των παιδοβιαστών μετά τη θεσμοθέτησης της ηλικίας συναίνεσης η οποία δεν επιτρέπει την άρση του αδίκου λόγω ύπαρξης συγκατάθεσης του θύματος. Η ανάλυση αυτή θα επιδιώξει μια εναλλακτική προσέγγιση αυτών των εγκλημάτων και της ερμηνευτικής αντιμετώπισης της εθνικής νομοθεσίας αναλαμβάνοντας τον κίνδυνο να θεωρηθεί ότι επιδιώκει την κάμψη της αρχής της νομιμότητας των ποινών.
Η επίδραση του διεθνούς δικαίου στις εθνικές νομοθεσίες
Τα τελευταία χρόνια θεσπίσθηκαν μια σειρά διατάξεων που έχουν ως σκοπό την τιμωρία των προσώπων που έχουν σεξουαλικές δραστηριότητες με παιδιά σύμφωνα με τις επιταγές του ενωσιακού και του διεθνούς δικαίου, όπως θα αναλύσουμε διεξοδικά. Το συγκεκριμένο έγκλημα είναι ίσως το μόνο το οποίο σε κάποιες έννομες τάξεις συνδέεται με την διατήρηση της «αντικειμενικής» ποινικής ευθύνης την οποία επαναφέρει στη επιστημονική συζήτηση.
Οι σύγχρονες εθνικές διατάξεις υιοθετούν μέσω της επίδρασης του διεθνούς δικαίου αφενός το θεσμό της «ηλικίας συναίνεσης» της ηλικίας κάτω από την οποία δηλαδή δεν απαιτείται ολωσδιόλου έρευνα του κατά πόσον το θύμα συναινούσε στις πράξεις που έλαβαν χώρα σε βάρος του αφετέρου την ηλικιακή κλιμάκωση των θυμάτων, όπως θα δούμε, για την επιβολή ποινών ενώ επάγονται συνέπειες εφόσον ο δράστης είχε δόλο δηλαδή γνώριζε μεταξύ άλλων την ακριβή ηλικία του παιδιού η οποία οδηγεί σε κλιμάκωση των συνεπειών σύμφωνα με το νόμο. Κατά τον τρόπο αυτό αίρεται το ενδεχόμενο άρσης του αδίκου μιας πράξης λόγω ύπαρξης συναίνεσης από τον παθόντα. Κατόπιν αυτού παραμένει κρίσιμο ζήτημα για την ενοχή του δράστη το ζήτημα της υπαιτιότητας και ιδίως του δόλου ως προς την ακριβή ηλικία του θύματος. Στα συγκεκριμένα αδικήματα συνεπώς ο δόλος αποκτά ιδιάζοντα χαρακτήρα στο μέτρο που η θέσπιση της ηλικίας συναίνεσης πλέον δεν επιτρέπει την άρση του αδίκου για άτομα κάτω της ηλικίας συναίνεσης.
Παρατηρεί κανείς λοιπόν ότι ο συνδυασμός της ηλικιακής κλιμάκωσης σε συνδυασμό με την ανάγκη ύπαρξης δόλου ως προς τη γνώση της ηλικίας του θύματος μπορεί θεωρητικά να αθωώσει τους δράστες εφόσον αποδείξουν ότι δεν γνώριζαν την ηλικία του θύματος ή να επιτρέψει την επιβολή ελαφρύτερων ποινών.
Το ζήτημα αυτό είναι πολύ γνωστό στο αγγλοσαξωνικό δίκαιο από το οποίο προέρχεται και η ηλικία συναίνεσης ως θεσμική επιλογή. Στην πραγματικότητα το αγγλοσαξωνικό δίκαιο αποδέχεται ένα τύπο κακοποίησης ή βιασμού τον λεγόμενο statutory rape ο οποίος αφορά τα άτομα κάτω της ηλικίας συναίνεσης και παράλληλα θεσπίζει τεκμήριο γνώσης της ηλικίας απαγορεύοντας την υπεράσπιση του θύτη στη βάση ότι δεν γνώριζε την ηλικία του θύματος. Το 2022 η νομοθεσία της Φλόριντα όρισε στο άρθ. 794.021 με τίτλο: Άγνοια ή πεποίθηση ως προς τη ηλικία του θύματος δεν αποτελεί υπεράσπιση ότι:
«όταν στο κεφάλαιο αυτό, η ποινικοποίηση της συμπεριφοράς προϋποθέτει το θύμα να έχει συγκεκριμένη ηλικία, η άγνοια αυτής δεν αποτελεί υπεράσπιση του κατηγορούμενου. Ούτε η ψευδής παρουσίαση της ηλικίας του θύματος από το θύμα ούτε η καλή πίστη του θύτη ως προς την ηλικία του θύματος μπορεί να αποτελέσει γραμμή υπεράσπισης» .
Για την επίλυση του ζητήματος αυτού μία προσέγγιση σύμφωνη με το διεθνές δίκαιο και ανάλογη με τη θέσπιση της ηλικίας συναίνεσης είναι κατά τη γνώμη μας σύμφωνη με τις διεθνείς συμβάσεις, το ενωσιακό δίκαιο και το Σύνταγμα, αν και εκτιμούμε ότι στην πράξη θα απαιτηθεί και εθνική ρύθμιση του ζητήματος όπως έγινε και με την ηλικία συναίνεσης οπότε ρυθμίσθηκε τεκμήριο από το νόμο.
Ο δόλος ως προς τη γνώση της ηλικίας του θύματος αποκτά ιδιαίτερες διαστάσεις για τις γυναίκες σε σχέση με τις οποίες η εφηβεία συνδέεται με την ορατή έναρξη των εμμήνων και το σχηματισμό του σώματος κατά τρόπο που θα επέτρεπε με ευκολία σε κάποιον δράστη να ισχυρισθεί ότι έμοιαζε με «μεγάλη γυναίκα». Το αντικείμενο του προβληματισμού μας όμως ισχύει ταυτόσημα και για τα αγόρια της ηλικίας αυτής.
Η σύγχρονη ελληνική νομοθεσία περιλαμβάνει σειρά διατάξεων που συνδέονται με τα εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας παιδιών σε συνέχεια της προσαρμογής της σε διεθνείς συμβάσεις τις οποίες συνυπέγραψε η Ελλάδα και της οδηγίας 2011/92/ΕΕ του ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 13ης Δεκεμβρίου 2011 σχετικά με την καταπολέμηση της σεξουαλικής κακοποίησης και της σεξουαλικής εκμετάλλευσης παιδιών και της παιδικής πορνογραφίας και την αντικατάσταση της απόφασης-πλαίσιο 2004/68/ΔΕΥ του Συμβουλίου.
Καθοριστική υπήρξε εξάλλου και η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για την Πρόληψη και την Καταπολέμηση της Βίας κατά των γυναικών και της Ενδοοικογενειακής Βίας, που υιοθετήθηκε από το Συμβούλιο Υπουργών του Συμβουλίου της Ευρώπης, στις 7 Απριλίου 2011, και υπογράφηκε στις 11 Μαΐου 2011 κατά την 121η συνεδρίαση του Συμβουλίου, στην Κωνσταντινούπολη, γνωστή ως Σύμβαση της Κωνσταντινούπολης (2011), η οποία κυρώθηκε από τη χώρα μας με το Ν. 4531/2018 «Κύρωση της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την Πρόληψη και την Καταπολέμηση της Βίας κατά των γυναικών και της Ενδοοικογενειακής Βίας και προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας, ΙΙ) Ενσωμάτωση της 2005/214/ΔΕΥ απόφασης-πλαίσιο, όπως τροποποιήθηκε με την απόφαση-πλαίσιο 2009/299/ΔΕΥ, σχετικά με την εφαρμογή της αρχής της αμοιβαίας αναγνώρισης επί χρηματικών ποινών και ΙΙΙ) Άλλες διατάξεις αρμοδιότητας Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και λοιπές διατάξεις» και έθεσε ως βάση στοιχειοθέτησης των πράξεων σεξουαλικής βίας την ελλείπουσα συγκατάθεση του θύματος. Οι διατάξεις αυτές αποδέχονται την ηλικία συναίνεσης κατά τον τρόπο του αγγλοσαξωνικού δικαίου δεν αποδέχονται όμως το δεύτερο στοιχείο που υιοθετεί το αγγλοσαξωνικό δίκαιο για τον statutory rape δηλαδή την αντικειμενική ευθύνη του δράστη ως προς τη γνώση της ηλικίας του θύματος εφόσον αυτό είναι νεότερο της ηλικίας συναίνεσης.
Σήμερα τα άρθρα του Ποινικού Κώδικα 336 επόμενα παρέχουν ένα πλαίσιο για την προστασία των παιδιών από παλαιές και σύγχρονες μορφές καταπάτησης των στοιχειωδών δικαιωμάτων τους όπως αυτά κατοχυρώνονται στη Διεθνή Σύμβαση για τα δικαιώματα του Παιδιού. Είχαν προηγηθεί η Διακήρυξη της Γενεύης του 1924 για τα Δικαιώματα του Παιδιού και στην Διακήρυξη των Δικαιωμάτων του Παιδιού, που υιοθέτησε η Γενική Συνέλευση στις 20 Νοεμβρίου 1959 και που αναγνωρίσθηκε στην Παγκόσμια Διακήρυξη για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα, στο Διεθνές Σύμφωνο για τα Αστικά και Πολιτικά Δικαιώματα (ιδιαίτερα στο άρθρο 10) και στο Καταστατικό και στα αρμόδια όργανα των ειδικευμένων οργανισμών και διεθνών οργανώσεων που μεριμνούν για την ευημερία του παιδιού.
Οι διατάξεις αυτές της ποινικής νομοθεσίας χαρακτηρίζονται λοιπόν, όπως ήδη σημειώθηκε, από την κλιμάκωση των ποινών ανάλογα με την ηλικία του παιδιού και για την ανάγκη συνδρομής δόλου ως προς τη γνώση της ηλικίας του θύματος.
Επί παραδείγματι
Το άρθ. 348Γ ΠΚ αναφέρει ότι:
Α) Όποιος εξωθεί ή παρασύρει ανήλικο προκειμένου να συμμετάσχει σε πορνογραφικές παραστάσεις ή διοργανώνει αυτές, τιμωρείται,
α) αν ο ανήλικος δεν συμπλήρωσε τα (12) έτη, με κάθειρξη,
β) αν ο ανήλικος συμπλήρωσε τα (12) αλλά όχι τα (14) έτη, με κάθειρξη έως (10) έτη,
γ) αν ο ανήλικος συμπλήρωσε τα (14) έτη, με φυλάκιση τουλάχιστον (2) ετών.
Ο δράστης θα πρέπει να έχει δόλο ως προς τη γνώση της ηλικίας του θύματος γεγονός που δεν είναι τόσο εύκολα διακριτό πρέπει να σημειωθεί.
Παθητικό υποκείμενο των άνω διατάξεων μπορεί να είναι κάθε ανήλικο, αγόρι ή κορίτσι μέχρι 18 ετών. Η συμπλήρωση της ηλικίας κρίνεται κατά τα άρθρα 127, 241 εδ. γ και 243 εδ. γ του ΑΚ, δηλαδή επέρχεται μόλις παρέλθει η αντίστοιχη ημερομηνία του τελευταίου έτους προς την ημερομηνία γέννησης. Και ακριβώς εδώ έγκειται η αξία της συγκεκριμένης διάταξης, καθώς μόνο στην ύλη αυτής εντάσσονται οι γενετήσιες πράξεις με ανηλίκους άνω των 15 ετών, όταν δεν υπάρχει βία ή απειλή βίας (336 ΠΚ) ή αμοιβή του ανηλίκου (351Α ΠΚ). Είναι αδιάφορο αν το ανήλικο θύμα έχει ή όχι γενετήσια πείρα, εάν πήρε ή όχι τη σχετική πρωτοβουλία για τη γενετήσια πράξη, εάν συναίνεσε σε αυτήν ή τέλος εάν συνδεόταν συναισθηματικά με τον δράστη (ΑΠ 1274/2011).
Κρίσιμα ηλικιακά ορόσημα κατά τον ΠΚ
Από τις διατάξεις που παρατίθενται προκύπτουν ότι θεσμοθετούνται ορόσημα τα οποία ενεργοποιούν την εφαρμογή των κρίσιμων διατάξεων:
12ο έτος
14ο έτος
15ο έτος
Κρίσιμο επίσης είναι το κατά πόσον τα χρονικά αυτά ορόσημα έχουν συμπληρωθεί κατά το χρόνο τέλεσης των σχετικών αδικημάτων.
Η ηλικία συναίνεσης ορίζεται αυτή του 15ου έτους στην ελληνική νομοθεσία.
Σκοπός των διατάξεων η προστασία της γενετήσιας ελευθερίας του παιδιού
Το ενωσιακό και το διεθνές δίκαιο προάγουν συνεπώς ένα πλαίσιο προστασίας του παιδιού όπως και πολλά εθνικά Συντάγματα. Οι διατάξεις αυτές αφορούν αδιευκρίνιστα το παιδί, τον ανήλικο, την ανηλικότητα κάνοντας χρήση ορολογίας που σχετίζεται με διαφορετική νομοθετική καταγωγή και καθιστά σαφή την αβεβαιότητα που προκύπτει από την υιοθέτηση επιλογών από διάφορα συστήματα κανόνων χωρίς συστηματική κατανόηση του καθεστώτος το οποίο προάγουν συνολικά. Σκοπός των διατάξεων αυτών είναι η προστασία του παιδιού και των δικαιωμάτων του όπως αποτυπώνονται στη νομοθεσία και ιδίως η προστασία της γενετήσιας ελευθερίας του παιδιού. Ο συγκεκριμένος προβληματισμός έχει ιδιαίτερη σημασία κατά την ερμηνεία ώστε να διαπιστωθεί αν είναι δυνατό η προστασία του παιδιού να κάμψει έστω ερμηνευτικά την αρχή νομιμότητας της ενοχής και την αρχή του καταλογισμού που επίσης θεωρείται ότι κατοχυρώνεται σε συνταγματικό επίπεδο εφόσον η γνώση της ηλικίας του θύματος θα επέτρεπε την αθώωση των παιδοβιαστών με αρκετή ευκολία.
Στο σημείο αυτό θα πρέπει να γίνουν κάποιες διευκρινήσεις ως προς τη σχέση της προστασίας του παιδιού με αυτή της «ανηλικότητας».
Η ανηλικότητα
Η ανηλικότητα μεταφράζει τη γαλλική λέξη minorite η οποία συνδέεται με την ηλικία σεξουαλικής ωρίμανσης του εφήβου. Διαφοροποιείται εντελώς με την ενηλικίωση κατά τους κανόνες του κράτους που αφορούν στο δικαίωμα ψήφου κλπ.
Η ανηλικότητα ως επιλογή του ηπειρωτικού δικαίου συνδέθηκε ξεκάθαρα με την συναίνεση η οποία μπορεί να υπάρξει όταν η ανηλικότητα παρέλθει και συνήθως τοποθετείται σε χαμηλό ηλικιακό όριο. Στη βάση της γαλλικής θεωρίας το πέρας της ανηλικότητας που είναι περίπου το 13ο έτος επέτρεπε την ελεύθερη συναίνεση του εφήβου σε σεξουαλική δραστηριότητα.
Σήμερα η νομολογία παρότι έχει υιοθετηθεί η ηλικία συναίνεσης στο 15ο έτος στη χώρα μας διατηρεί τον όρο ανηλικότητα παρότι η νομοθεσία προσφέρει τον όρο παιδί μέσω της κύρωσης της Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού θέτοντας το 18ο έτος ως πέρας της παιδικής ηλικίας. Η αλήθεια είναι ότι τα κείμενα βαίνουν παράλληλα και δεν επιδιώκουν να συγχρονίζονται.
Η υιοθέτηση του 18ου για την υιοθέτηση της έννοιας παιδί υπήρξε κοινή σταθερά για όλα τα σχετικά διεθνή και ευρωπαϊκά νομοθετικά κείμενα που ασχολήθηκαν με την αντιμετώπιση του φαινομένου της παιδικής πορνογραφίας, αναφερόμενα βέβαια στο παιδί και τα δικαιώματά του. Έτσι, η ηλικία των 18 ετών προβλέπεται και από την πρόσφατη Οδηγία της ΕΕ ως αποδεκτό ηλικιακό όριο (άρ. 2 εδ. α).
Ελάχιστα αποκλίνουσα προσέγγιση, επιφυλάσσεται πάντως στο θέμα του ορισμού της ανηλικότητας από τη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για το κυβερνοέγκλημα με την αναγνώριση δυνατότητας γενικής επιφύλαξης των κρατών μερών και καθιέρωση ως ορίου ανηλικότητας τα 16 έτη. Σε παρόμοια κατεύθυνση κινείται και η απόφαση-πλαίσιο με τη δυνατότητα εξαίρεσης από το αξιόποινο πράξεων παραγωγής και κατοχής (όχι διακίνησης) υλικού που απεικονίζει πρόσωπο «το οποίο έχει φτάσει σε ηλικία σεξουαλικής συναίνεσης» (για το ελληνικό δίκαιο μεγαλύτερο των 15 ετών), εφόσον πρόκειται για αποκλειστική και ίδια χρήση με συγκεκριμένες περαιτέρω προϋποθέσεις. Αυτές οι διατάξεις δεν υιοθετήθηκαν ωστόσο από τον Έλληνα νομοθέτη. Από την Οδηγία 2011/93/ΕΕ για την καταπολέμηση της σεξουαλικής κακοποίησης, της σεξουαλικής εκμετάλλευσης παιδιών και της παιδικής πορνογραφίας με την οποία αντικαθίσταται η απόφαση πλαίσιο 2004/68/ΔΕΥ.
Η «ανηλικότητα» σύμφωνα με τη νομολογία αποτελεί προστατευόμενο από το δίκαιο έννομο αγαθό. Ορίζεται, λοιπόν, κατά την κρατούσα άποψη στη νομολογία ως εξής: «η ανηλικότητα, η οποία έχει αναχθεί σε έννομο αγαθό, προστατεύεται δηλαδή η αγνότητα της νεανικής ηλικίας, η οποία είναι αδύναμη να αυτοπροστατευτεί και η ομαλή εξέλιξη της γενετήσιας ζωής του ανηλίκου». Σύμφωνα με άλλη άποψη, ωστόσο, η ανηλικότητα αποτελεί διαφορετικό προστατευτέο έννομο αγαθό από την αγνότητα της παιδικής ηλικίας. Η νομολογία κάνει χρήση του όρου ανηλικότητα και όχι τόσο «παιδί» όρος που συνδέεται κυρίως με τη διεθνή προστασία των δικαιωμάτων του παιδιού όπως ορίζεται ειδικά.
Παρατηρούμε συνεπώς ότι η νομολογία επιλέγει προς το παρόν την έννοια της ανηλικότητας και όχι αυτήν του παιδιού όπως ορίζεται στις διεθνείς συμβάσεις και το ενωσιακό δίκαιο που ορίζουν και κατοχυρώνουν δικαιώματα.
Το παιδί
Η παιδική ηλικία προστατεύεται συνταγματικά στο άρθρ. 21 Σ. χωρίς προσδιορισμό ηλικιακού οροσήμου. Στο πλαίσιο του διεθνούς δικαίου, στο Άρθρο 1 της Σύμβασης των Ηνωμένων Εθνών για τα Δικαιώματα του Παιδιού ορίζεται ότι «θεωρείται παιδί κάθε ανθρώπινο ον μικρότερο των δεκαοκτώ ετών». Αυτή είναι η νομική παράμετρος που χρησιμοποιείται επί του παρόντος, μεταξύ άλλων και στο ενωσιακό δίκαιο, για να οριστεί τι θεωρείται παιδί.
Στο πλαίσιο του δικαίου της ΕΕ, δεν παρατίθεται ενιαίος επίσημος ορισμός του «παιδιού» σε καμία από τις συνθήκες, την παράγωγη από αυτές νομοθεσία ή τη νομολογία αλλά γίνεται δεκτός ο ορισμός του διεθνούς δικαίου. Ο ορισμός του παιδιού μπορεί να διαφοροποιείται σημαντικά στο πλαίσιο του ενωσιακού δικαίου ανάλογα με το κανονιστικό πλαίσιο. Για παράδειγμα, στη νομοθεσία της ΕΕ που διέπει τα δικαιώματα ελεύθερης κυκλοφορίας των πολιτών της ΕΕ και των μελών των οικογενειών τους, ως «παιδιά» ορίζονται «οι απευθείας κατιόντες οι οποίοι είναι κάτω της ηλικίας των 21 ετών ή είναι συντηρούμενοι», προκρίνοντας έτσι τη βιολογική και οικονομική διάσταση έναντι της διάστασης που βασίζεται στη μειονοτική ιδιότητα. Σε κάποιες νομοθετικές πράξεις της ΕΕ αποδίδονται διαφορετικά δικαιώματα στα παιδιά ανάλογα με την ηλικία τους. Στην οδηγία 94/33/ΕΚ για την προστασία των νέων κατά την εργασία (Οδηγία για τους Εργαζόμενους Νέους), για παράδειγμα, η οποία ρυθμίζει την πρόσβαση των παιδιών στην τυπική απασχόληση και τις συνθήκες της τυπικής απασχόλησης στα κράτη μέλη της ΕΕ, γίνεται διάκριση μεταξύ των «νέων» (γενικός όρος για όλα τα πρόσωπα κάτω των 18 ετών), των «εφήβων» (κάθε νέος ηλικίας τουλάχιστον 15 ετών και κάτω των 18 ετών, ο οποίος έχει παύσει να υπόκειται στην υποχρέωση της σχολικής υποχρέωσης πλήρους χρόνου) και των «παιδιών» (κάθε νέος ο οποίος δεν έχει φθάσει το 15ο έτος της ηλικίας – και που στην πλειονότητα των περιπτώσεων δεν επιτρέπεται να αναλαμβάνει τυπική απασχόληση). Άλλοι τομείς του ενωσιακού δικαίου, ιδίως δε οι τομείς εκείνοι στους οποίους η δράση της ΕΕ είναι συμπληρωματική της δράσης των κρατών μελών (όπως είναι η κοινωνική ασφάλιση, η μετανάστευση και η εκπαίδευση) διαφοροποιούνται σε σχέση με το εθνικό δίκαιο ως προς ποια πρόσωπα θεωρούνται παιδιά. Στις περιπτώσεις αυτές κατά κανόνα υιοθετείται ο ορισμός της Σύμβασης των Ηνωμένων Εθνών για τα Δικαιώματα του Παιδιού.
Στο πλαίσιο του δικαίου του Συμβουλίου της Ευρώπης, στις περισσότερες πράξεις που αφορούν τα παιδιά υιοθετείται ο ορισμός του παιδιού όπως διατυπώνεται στη Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για τα Δικαιώματα του Παιδιού. Σχετικά παραδείγματα είναι το Άρθρο 4 στοιχείο δ) της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για τη Δράση κατά της Εμπορίας Ανθρώπων ή το Άρθρο 3 στοιχείο α) της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την Προστασία των Παιδιών κατά της Γενετήσιας Εκμετάλλευσης και Κακοποίησης (Σύμβαση Lanzarote). Χαρακτηριστική είναι η διατύπωση του άρθ. 3 από την οποία προκύπτει η βούληση προστασίας του παιδιού όπως ορίζεται στη Διεθνή Σύμβαση
«Άρθρο 3 Ορισμοί Για τους σκοπούς της παρούσας Σύμβασης: α. ο όρος «παιδί» σημαίνει οποιοδήποτε πρόσωπο κάτω των 18 ετών, β. ο όρος «γενετήσια εκμετάλλευση και κακοποίηση των παιδιών» συμπεριλαμβάνει τη συμπεριφορά, όπως αυτή αναφέρεται στα άρθρα 18 έως 23 της παρούσας Σύμβασης, γ. ο όρος «θύμα» σημαίνει κάθε παιδί που υφίσταται γενετήσια εκμετάλλευση ή κακοποίηση»
Σημαντική επίσης είναι και η διατύπωση του άρθ. 11.2 Αρχές που αναφέρεται στο πρακτέο όταν η ηλικία του θύματος δεν μπορεί να εξακριβωθεί.
«Προστατευτικά μέτρα και αρωγή στα θύματα Άρθρο 11 Αρχές 1. Κάθε Μέρος θεσμοθετεί αποτελεσματικά κοινωνικά προγράμματα και δημιουργεί δομές που συνδυάζουν περισσότερες επιστημονικές ειδικότητες, για να παράσχει την απαραίτητη υποστήριξη στα θύματα, τους στενούς συγγενείς τους και οποιονδήποτε είναι υπεύθυνος για τη φροντίδα τους. 2. Κάθε Μέρος λαμβάνει τα απαιτούμενα νομοθετικά ή άλλα μέτρα, προκειμένου να διασφαλίσει ότι, όταν η ηλικία του θύματος δεν μπορεί να εξακριβωθεί, και υπάρχουν λόγοι να θεωρείται ότι το θύμα είναι παιδί, του παρέχονται τα μέτρα προστασίας και συνδρομής που προβλέπονται για τα παιδιά, μέχρις ότου επαληθευτεί η ηλικία του».
Στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) δεν παρέχεται ορισμός του παιδιού, αλλά στο Άρθρο 1 ορίζεται ότι τα κράτη μέλη οφείλουν να αναγνωρίζουν τα δικαιώματα της Σύμβασης σε «όλα τα εξαρτώμενα εκ της δικαιοδοσίας τους πρόσωπα». Στο Άρθρο 14 της ΕΣΔΑ ορίζεται ότι η χρήση των δικαιωμάτων που κατοχυρώνονται στη Σύμβαση πρέπει να εξασφαλίζεται «ασχέτως διακρίσεως» για οποιονδήποτε λόγο, και δη λόγω ηλικίας6. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) έχει κάνει δεκτές προσφυγές από και για λογαριασμό παιδιών ανεξάρτητα από την ηλικία τους7 . Στη νομολογία του έχει κάνει δεκτό τον ορισμό του παιδιού που διατυπώνεται στη Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για τα Δικαιώματα του Παιδιού8, αποδεχόμενο την έννοια του «κάθε ανθρώπινου όντος μικρότερου των δεκαοκτώ ετών». Το ίδιο ισχύει και για τον Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Χάρτη (ΕΚΧ) και την ερμηνεία του από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή Κοινωνικών Δικαιωμάτων (ΕΚΚΔ) .
Εκτιμούμε ότι ο κρίσιμος ορισμός που οφείλει να είναι ενιαίος ερμηνευτικά είναι αυτό της Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού.
Ιστορικά, παρατηρούμε ότι ο πρώτος ορισμός του «παιδιού» στη Σύμβαση του ΟΗΕ προέβλεπε το όριο των 18 ετών, σημειώνοντας όμως ως εξαίρεση την περίπτωση που «η ενηλικίωση επέρχεται νωρίτερα, σύμφωνα με την ισχύουσα για το παιδί (εθνική) νομοθεσία» . Η επιλογή του πιο πάνω ορίου, παρά το γεγονός ότι υπηρετούσε τη μεγιστοποίηση της προστασίας των παιδιών, δεν έμεινε χωρίς αντίλογο. Αντίθετα, μάλιστα, κατά τις προπαρασκευαστικές εργασίες της Σύμβασης υποστηρίχθηκε ότι η ηλικία έπρεπε να μειωθεί στα δεκαπέντε έτη ή έστω «να τυποποιηθεί η ηλικία των 18 ετών ως έσχατο σημείο ανηλικότητας, εκτός και αν σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο κάποιου κράτους – μέρους, το παιδί έχει συμπληρώσει νωρίτερα την ηλικία της ωριμότητας/ενηλικίωσης». Εξαιτίας της έλλειψης υποστήριξης για τη θέση της μείωσης του ηλικιακού ορίου, ο ορισμός παρέμεινε τελικά στα δεκαοχτώ έτη με περιορισμένες εξαιρέσεις.
Ωστόσο, σε αντίθεση με την πρόβλεψη της Σύμβασης του ΟΗΕ, όχι μόνο δεν υπήρξε καμία επιφύλαξη σχετικά με το ενδεχόμενο αναγνώρισης κατώτερου ορίου από κάποια κράτη (όπως στη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης ETS 201), αλλά σε κάποιες περιπτώσεις - όπως σε αυτήν της απόφασης – πλαισίου 2004/68/ΔΕΥ- υποστηρίχθηκε ότι «ενδείκνυται να θεωρείται παιδί κάθε άτομο ηλικίας κατώτερης των 18 ετών, ακόμη κι αν έχει φθάσει σε κάποιο βαθμό ωριμότητας». Όμοια αντιμετώπιση επιφυλάσσεται, άλλωστε, και από την Οδηγία 2011/93/ΕΕ για την καταπολέμηση της σεξουαλικής κακοποίησης, της σεξουαλικής εκμετάλλευσης παιδιών και της παιδικής πορνογραφίας, η οποία αντικαθιστά την προαναφερθείσα απόφαση – πλαίσιο.
Αξίζει να σημειωθεί ότι και η Σύμβαση της Κωνσταντινούπολης αναφέρει στους ορισμούς ότι ο όρος «γυναίκες» συμπεριλαμβάνει κορίτσια ηλικίας κάτω των 18 ετών, αποδεχόμενη ουσία ως μόνο ηλικιακό όριο αυτό του 18ου έτους.
Κατά συνέπεια θεωρούμε ότι ο ορισμός του παιδιού όπως γίνεται δεκτός από το διεθνές δίκαιο οφείλει να είναι ενιαίος και να αποτελεί ερμηνευτικό οδηγό και στην εθνική νομοθεσία ακόμη και σε συνταγματικό επίπεδο όταν συνυπάρχει κατοχύρωση τόσο της προστασίας τους παιδιού όπως και της αρχής της νομιμότητας της ποινής κατά το ελληνικό Σύνταγμα.
Η σεξουαλική αυτοδιάθεση
Τα δικαιώματα του παιδιού όπως κατοχυρώνονται βέβαια θέτουν ενώπιον του ερμηνευτή το δικαίωμα της σεξουαλικής αυτοδιάθεσης το οποίο δεν είναι αυτονόητα συμβατό με θεσμούς περιοριστικούς της βούλησης του ατόμου όπως αυτός της «ηλικίας συναίνεσης». Ένας σύγχρονος διάλογος για το κανονιστικό πλαίσιο των αδικημάτων σεξουαλικής φύσης κατά του παιδιού θα πρέπει να λάβει υπόψη και το δικαίωμα αυτό. Η συζήτηση αυτή βέβαια θα επαναφέρει στο προσκήνιο τη γαλλική επιχειρηματολογία η οποία επί έτη απέρριπτε την θεσμοθέτηση ηλικίας συναίνεσης και εν γένει του αγγλοσαξωνικού μοντέλου ως προς τα σεξουαλικά αδικήματα με παιδιά θεωρώντας της ιδιαίτερα συντηρητική και ξεπερασμένη σε ευθεία αντίθεση μάλιστα με το LGBT κίνημα και τις βασικές του παραδοχές.
Η γενετήσια ελευθερία και ο σεξουαλικός αυτοπροσδιορισμός
Η γενετήσια ελευθερία παράλληλα κατοχυρώνεται στο Σύνταγμα συνδυαστικά στα άρθρα 2 παρ. 1 (για τον σεβασμό και την προστασία της αξίας του ανθρώπου), 5 παρ. 1 (για την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας), 9 παρ. 1β (για το απαραβίαστο της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής) και 21 παρ. 1 (για την προστασία της οικογένειας) αλλά και σε διεθνή κείμενα, όπως το άρθρο 8 παρ. 1 της ΕΣΔΑ (για την προστασία της ιδιωτικής ζωής) και τα άρθρα 19 παρ. 1 (για την προστασία του παιδιού από κάθε μορφή βίας συμπεριλαμβανομένης και της σεξουαλικής βίας) και 27 παρ. 1 (για την αναγνώριση του δικαιώματος ομαλής ψυχοσωματικής ανάπτυξης του παιδιού) της Διεθνούς Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού του 1990 στη Νέα Υόρκη. Ενδεικτικά αναφέρεται η ΑΠ 715/2020, η οποία δέχεται ότι με τη διάταξη αυτή προστατεύεται η γενετήσια ελευθερία των ανηλίκων, οι οποίοι, λόγω των ιδιαίτερων και δη συγκεκριμένων σχέσεων εμπιστοσύνης με το δράστη, είναι περισσότερο εκτεθειμένοι σε γενετήσιες προσβολές από αυτόν. Η γενετήσια ελευθερία προστατεύεται λοιπόν ως ειδικότερη έκφανση της προσωπικής ελευθερίας που κατοχυρώνεται στο άρθρο 5 του Συντάγματος. Ο Ποινικός Κώδικας αντιλαµβάνεται ως έγκληµα κατά της γενετήσιας ελευθερίας κάθε κάµψη της βούλησης του προσώπου στο πεδίο της γενετήσιας αυτοδιάθεσης, προκειµένου αυτό να ενεργήσει ή να ανεχθεί γενετήσια πράξη. Η ελευθερία αυτή καλύπτει την επιλογή συντρόφου, την επιλογή της στιγμής, του τόπου και του τρόπου των ερωτικών πράξεων. Δέχεται ο νομοθέτης ότι το δικαίωµα αυτό δεν απεµπολείται ποτέ ούτε αδρανεί έστω και προσωρινά, και γι' αυτό είναι από άποψη αδίκου δυνατή η τέλεση αδικήµατος κατά της γενετήσιας ελευθερίας ακόµα και στο πλαίσιο διαπροσωπικής ή νοµικής σχέσεως όπου οι γενετήσιες πράξεις είναι κοινωνικά αναµενόµενες, καθώς η προς τούτο συναίνεση δεν µπορεί ποτέ να θεωρηθεί αμετάκλητη.
Η γενετήσια ελευθερία αποτελεί μείζον ζητούμενο για τα δικαιώματα του παιδιού και οφείλει να προστατεύεται με κάθε τρόπο. Κατά την ερμηνεία των διατάξεων των εγκλημάτων κατά τη γενετήσιας ελευθερίας συνεπώς θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι διατάξεις του διεθνούς δικαίου και του Συντάγματος κατά τρόπο που να μην θεσπίζονται εξαιρέσεις ή θέσεις που να μειώνουν την προστασία των δικαιωμάτων του παιδιού.
Παρατήρηση ως προς το ζήτημα της ηλικιακής κλιμάκωσης του νόμου
Παρατηρείται συνεπώς ότι οι διατάξεις που ενσωμάτωσε η ελληνική νομοθεσία αναφέρονται στην προστασία των παιδιών και δεν προβαίνουν σε ηλικιακή διαφοροποίηση ως προς το είδος της προστασίας ή των επιβαλλόμενων ποινών. Κριτική για το ιδιαίτερα υψηλό όριο των 18 ετών ως όριο ανηλικότητας όπως τίθεται από τα διεθνή και ευρωπαϊκά κείμενα (σε αντίθεση με τα 16 που προκρίνονται στο αγγλοσαξωνικό δίκαιο: Αγγλία, Ουαλία, Ηνωμένες Πολιτείες. Τούτο σημαίνει ότι το όριο αυτό θεσμοθετήθηκε ως ενιαίο και ότι τυχόν διαφοροποίηση απαιτεί τροποποίηση των διεθνών συμφωνιών, δεν μπορεί δε να προκύπτει ερμηνευτικά.
Ενώ όμως η έννοια παιδί προσδιορίζεται με κριτήριο το 18ο έτος τα ηλικιακά ορόσημα που θέτει ο νόμος για τα εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας που αφορούν σε παιδιά διαφοροποιούνται. Παράλληλα με την θέσπιση της ηλικίας συναίνεσης (και πάλι με ηλικιακό ορόσημο) που δεν επιτρέπει πλέον την άρση του αδίκου λόγω της ύπαρξης συγκατάθεσης δημιουργείται ένα σημαντικό παράδοξο που εμπλέκει τους δράστες με την υποχρέωση ελέγχου ηλικιών διόλου αυτονόητο ενόψει της αναγκαιότητας του δόλου γνώσης της ηλικίας.
Άλλωστε, από πλευράς του Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού, για την Εμπορία Παιδιών, την Παιδική Πορνεία και την Παιδική Πορνογραφία, καμία πρόβλεψη σχετικά με το ζήτημα δεν υπάρχει -παρά το γεγονός ότι η πλειοψηφία των κρατών υποστήριξε την θεσμοθέτηση του ορίου των 18 ετών ως απώτερο όριο προστασίας των παιδιών από οποιουδήποτε είδους σεξουαλική εκμετάλλευση με την εξαίρεση της περίπτωσης συναίνεσης ενός παιδιού το οποίο εμπίπτει στην ηλικία σεξουαλικής συναίνεσης . Στο 3ο άρθρο της αν Σύμβασης όπως σημειώσαμε ήδη άλλωστε δίνεται ο ορισμός του «παιδιού» (με τον κλασικό ευρύ ορισμό και χωρίς πρόβλεψη εξαίρεσης από αυτόν) ως «το άτομο ηλικίας κάτω των δεκαοκτώ ετών». Στο 2ο άρθρο της Οδηγίας : (εδ. α) παιδί νοείται ως «κάθε πρόσωπο κάτω των 18 ετών».
Ενδεικτικό του πόσο αμφισβητήσιμος είναι ο προσδιορισμός της ακριβούς ηλικίας ενός εφήβου είναι η θέσπιση κανόνων για τον προσδιορισμό αυτής από Ευρωπαϊκό γραφείο Ασύλου το 2013 . Οι μέθοδοι που προτείνονται για τον υπολογισμό της ηλικίας των αιτούντων άσυλο είναι προφανές ότι σε καμία περίπτωση δεν είναι δυνατό να εφαρμοσθούν από τον δυνάμει παιδοβιαστή για να επιβεβαιώσει την ηλικία του θύματός του ώστε να υπολογίσει ακριβώς και το είδος της ποινής που επάγεται η πράξη του.
Σε εποχές λοιπόν που θέτονται κριτήρια για την ηλικία τόσο σύνθετα ο δόλος γνώσης της ηλικίας δεν μπορεί παρά να προβληματίζει ιδιαίτερα και να θέτει εκ νέου την ενδεχόμενη αντικειμενική ευθύνη ως προς τη γνώση της ηλικίας του παιδιού στα εγκλήματα σεξουαλικής παραβίασης των παιδιών.
Το ζήτημα του δόλου
Η υπαιτιότητα συνιστά επιμέρους στοιχείο της ενοχής στο ποινικό δίκαιο με συνταγματικό έρεισμα. Σύμφωνα με την αξιολογική/κανονιστική/δεοντολογική έννοια της ενοχής, η έννομη τάξη μέμφεται το δράστη διότι επέλεξε να τελέσει μια άδικη πράξη καίτοι μπορούσε να πράξει διαφορετικά, ήτοι να επιλέξει τη συμμόρφωση προς τις επιταγές του δικαίου («δεοντολογικό» ή «αξιολογικό» στοιχείο της ενοχής). Σύμφωνα λοιπόν με την συγκεκριμένη προσέγγιση της έννοιας της ενοχής, αυτή η δυνατότητα επιλογής, το «δύνασθαι άλλως πράττειν» είναι το θεμέλιο της ενοχής και τονίζεται παραπέρα πως οποιοσδήποτε ψυχικός σύνδεσμος δεν αρκεί για να τον υποκαταστήσει. Στα εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας ανηλίκων όμως παρατηρείται το παράδοξο ο δράστης να είναι πολύ συχνά παιδόφιλος, να δρα δηλαδή έτσι λόγω των προσωπικών του ερωτικών επιλογών οι οποίες κατατάσσονται από τον παγκόσμιο οργανισμό υγείας. Άλλοτε πάλι στα αδικήματα αυτά οι δράστες ακόμη και αν δεν είναι παιδόφιλοι ενεργούν με πλήρη πεποίθηση δικαίου λόγω διαφορετικής ηθικής επιλογής που θεωρεί την ερωτική σχέση με παιδιά πλήρως αποδεκτή. Ας μην ξεχνάμε τη γαλλική περιπέτεια μετά το Μάη του 68 που οδήγησε το μεγαλύτερο μέρος του γαλλικού προοδευτικού χώρου να υποστηρίζει την παιδοφιλία.
Για τα εγκλήματα της γενετήσιας ελευθερίας των παιδιών κατά το σύστημα που επικρατεί απαιτείται λοιπόν δόλος. Ο δόλος (αρκεί και ενδεχόμενος) περιλαμβάνει τη γνώση της σχέσης εμπίστευσης και της ηλικίας του θύματος και τη θέληση τέλεσης της γενετήσιας πράξης με αυτό. Ενδεχόμενος δόλος υπάρχει και όταν ο δράστης αμφιβάλλει ως προς την ηλικία του παθόντος ενώ η πλάνη περί την ηλικία του θύματος, που υφίσταται επί πρόωρης σωματική, ως ανάπτυξης αυτού, είναι πραγματική και αίρει τον δόλο. Τούτο απλά σημαίνει ότι αν ο δράστης υποστηρίξει ότι το ανήλικο θύμα του έμοιαζε μεγαλύτερο των ορίων που θέτει ο νόμος δεν συντρέχει η υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος.
Πιο αναλυτικά υποκειμενικά, η πράξη κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του δράστη. Ο δράστης δηλαδή πρέπει να γνωρίζει ότι το πρόσωπο κατά του οποίου κατευθύνεται η πράξη του έχει ηλικία κατώτερη των 15 ετών, αρκεί, όμως, ως προς το σημείο αυτό και ο ενδεχόμενος δόλος, που υπάρχει όταν ο δράστης αμφιβάλλει ως προς την ηλικία του παθόντος. Δηλαδή, ο δόλος πρέπει να καταλαμβάνει όλα τα στοιχεία και ιδίως γνώση της ηλικίας του παθόντος. Είναι δυνατό ο δράστης να τελεί σε πραγματική πλάνη ως προς την ηλικία του παθόντος, η οποία αίρει τον δόλο, λ.χ. από πρόωρη σωματική ανάπτυξη.
Η ύπαρξη του δόλου, δεν είναι αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαίτερα, αφού αυτός ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τελέσεώς του, διαλαμβάνεται δε περί αυτού (δόλου) αιτιολογία, στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή, εκτός αν αξιώνονται από το νόμο πρόσθετα στοιχεία, για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξης.
Θα πρέπει αρχικά να επισημάνουμε ότι στα συγκεκριμένα εγκλήματα ζητούμενο των δραστών είναι το θύμα να είναι παιδί διότι τέτοια είναι η σεξουαλική τους προτίμηση. Θα ήταν δηλαδή λόγος αντιστροφής των άνω επιχειρημάτων εφόσον για τον παιδεραστή ζητούμενο είναι να είναι παιδί το θύμα και δεν υπάρχει περίπτωση να θυματοποίησε παιδί κατά λάθος ή από αμέλεια όπως συχνά προκύπτει ο ισχυρισμός.
Το ζήτημα του δόλου ως προς τη γνώση της ηλικίας του παθόντος δημιουργεί εξάλλου σημαντικά ερμηνευτικά ζητήματα αν σκεφθεί κανείς ότι οι έφηβοι μπορούν εύκολα να υποδύονται τους μεγαλύτερους σε ηλικία αλλά και οι δράστες μπορούν να δηλώσουν την αμφιβολία τους ως προς την ηλικία του θύματος. Η εκδοχή αυτή οδηγεί σε απαλλαγή δραστών που αποδεδειγμένα επιδίδονται σε εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας παιδιών και τούτο αποδεικνύεται από τη νομολογία πλέον αλλά και από τις δηλώσεις των συνηγόρων πολλών δραστών στα ΜΜΕ. Η νομολογία αυτή διατηρείται ακόμη και έως το 2020 οπότε και φθάνει η έρευνά μας με αποδοχή ισχυρισμών ως προς την εικόνα του θύματος που καθιστούν την αντικειμενική πρόβλεψη για την ηλικία του εντελώς ρευστή.
Το ζήτημα του δόλου ως προς την ηλικία του θύματος εκτιμούμε ότι θα πρέπει να επιλυθεί με κάποια ερμηνευτική προσέγγιση διαφορετικά αίρεται ο σκοπός της προστασίας των συγκεκριμένων διατάξεων κάτω από το πρόσχημα της αδυναμίας διάγνωσης της πραγματικής ηλικίας του θύματος. Δεν μπορεί κανείς να αγνοήσει ότι το αγγλοσαξωνικό σύστημα κανόνων από το οποίο προέρχεται η «ηλικία συναίνεσης» δεν απαιτεί δόλο γνώσης της ηλικίας του θύματος εισάγοντας μια σημαντική εξαίρεση στην αρχή της υπαιτιότητας που σχολιάζεται από τη θεωρία σε μεγάλο βαθμό.
Μέθοδοι αντιμετώπισης του ζητήματος
Η λογική ερμηνεία έχει ήδη οδηγήσει ορθά στη νομολογιακή παραδοχή ότι αρκεί και ο ενδεχόμενος δόλος καθώς θα ήταν παράδοξο τουλάχιστον να απαιτεί ο παιδοβιαστής στοιχεία ταυτότητας του βιαζόμενου προτού ολοκληρώσει το έγκλημά του. Θα πρέπει στο σημείο αυτό βέβαια να γίνει μία παρατήρηση με δεδομένο ότι διεθνώς αλλά και στη χώρα μας τα εγκλήματα αυτά συντελούνται κατά κανόνα σε περιβάλλοντα όπου η ηλικία του παιδιού είναι γνωστή: συγγενείς, δάσκαλοι, προπονητές δύσκολα μπορούν να ισχυρισθούν ότι δεν γνώριζαν την ηλικία του παιδιού και ξεγελάσθηκαν από την εικόνα του. Το ζήτημα της ηλικίας θα ήταν περιορισμένης σημασίας βέβαια στις περιπτώσεις που τα εγκλήματα αυτά λαμβάνουν χώρα στο οικογενειακό, σχολικό ή στενό κοινωνικό περιβάλλον των παιδιών όπως συμβαίνει στις περισσότερες των περιπτώσεων. Ο παππούς και ο δάσκαλος δύσκολα μπορούν να ισχυρισθούν ότι δεν γνώριζαν την ηλικία του θύματος.
Σήμερα όμως λόγω του διαδικτύου τα παιδιά εκτίθενται σε ένα ευρύτερο πεδίο θυματοποίησης όπου ο δράστης εύκολα ισχυρίζεται ότι δεν γνώριζε την ηλικία του θύματος. Η λογική ερμηνεία συνεπώς επιτρέπει να υιοθετηθεί νομολογιακά ο ενδεχόμενος δόλος ως επαρκής για την υπαιτιότητα του δράστη. Τι θα γίνει όμως στις περιπτώσεις που ο δράστης θα ισχυρισθεί ότι το θύμα έμοιαζε μεγαλύτερο και πώς θα μπορέσει κανείς να εντοπίσει την ηλικία του θύματος σε μία εποχή που τα παιδιά εύκολα υποδύονται άτομα μεγαλύτερης ηλικίας;
Εξάλλου με δεδομένο ότι το παιδί ορίζεται ως έννοια στο διεθνές δίκαιο και οι διατάξεις που θεσπίζονται δεν έχουν καμία ηλικιακή κλιμάκωση κατά τα προαναφερόμενα θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι κάθε ερμηνεία που κατατείνει σε απαλλαγή δραστών εφόσον καλύπτονται τα κριτήρια που θέτει το διεθνές δίκαιο είναι αντίθετη σε αυτό. Εφόσον γίνει δεκτή μια τέτοια προσέγγιση νομολογιακά θα μπορούσε να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι τεκμαίρεται η γνώση της ηλικίας του θύματος και δεν απαιτείται αποδεδειγμένη γνώση αυτής εφόσον είναι κάτω των δεκαοκτώ ετών. Υπό την έννοια αυτή δεν θα απαιτείτο διερεύνηση του δόλου ως προς την ηλικία του θύματος ολωσδιόλου. Μία τέτοια θέση θα ήταν αρκετά κοντά στο αγγλοσαξωνικό σύστημα κανόνων και τις παραδοχές του από το οποίο άλλωστε προέρχεται και η «ηλικία συναίνεσης».
Με δεδομένο συνεπώς ότι η σύμφωνη με το διεθνές (ιδίως το άρθ. 34 της Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Παιδιού) και το ενωσιακό δίκαιο ερμηνεία δεν φαίνεται εύκολα αποδεκτή νομολογιακά, θα πρέπει να εισαχθεί ειδική πρόβλεψη που να επιλύσει το ζήτημα κατά τρόπο κατά τρόπο που να μην είναι αποδεκτή η διερεύνηση του δόλου ως προς την ηλικία του θύματος ακόμη και αν είναι δεκτά τα ηλικιακά ορόσημα που θέτει ο νόμος. Μία τέτοια διάταξη θα μπορούσε να αφορά επίσης και αντιστροφή του βάρους απόδειξης ως προς το δόλο για την ηλικία του θύματος. Tέτοιου είδους διατάξεις εισήχθησαν και ως προς την παραγραφή των αδικημάτων κατά ανηλίκων σταδιακά μετά από σχετικό επιστημονικό διάλογο με αποτέλεσμα να προβλέπεται ότι ο χρόνος εκκίνησης της παραγραφής είναι μετά την ενηλικίωση. Αντίστοιχου τύπου διάταξη είναι αυτή της «ηλικίας συναίνεσης» που εισάγεται ώστε να μην απαιτείται διερεύνηση της συναίνεσης του ανηλίκου κάτω των 15 ετών για το έγκλημα του βιασμού η οποία και «ευθύνεται» για το ζήτημα που τίθεται πλέον για το σύνολο των κρατών μελών της ΕΕ. Θα ανέμενε κανείς το ζήτημα να επιλυθεί στο πλαίσιο των διεθνών συμφωνιών που υιοθέτησαν αυτό το μοντέλο γνωρίζοντας ότι το πρώτο ζήτημα που θέτει είναι εκείνο του μη επιτρεπτού ισχυρισμού του «mistake of age».
Μία τέτοια λύση θα έθετε πάντως ζήτημα συνταγματικότητας όπως ήδη έγινε στις ΗΠΑ για τον statutory rape το αδίκημα του νόμιμου ή καταστατικού βιασμού συνδέεται λοιπόν με την αποδοχή αντικειμενικής ευθύνης στο ποινικό δίκαιο που γίνεται δεκτή στις ΗΠΑ από αρκετές Πολιτείες αν και είναι αντικείμενο συζήτησης ως προς τη συνταγματικότητά του. Παρά το γεγονός ότι εκφράσθηκαν έντονοι προβληματισμοί ως προς τη συνταγματικότητα του λεγόμενου «καταστατικού βιασμού» μόνον ένα δικαστήριο έκρινε ευθέως αντισυνταγματική διάταξη τέτοιου είδους στην περίπτωση της υπόθεσης 'Meloon v. Helgemore' (1977).
Συμπέρασμα
Τα σεξουαλικά αδικήματα που αφορούν σε παιδιά σχετίζονται σε μεγάλο βαθμό με ηθικές εκτιμήσεις αλλά και με την εξέλιξη των ηθών. Στην παρούσα ιστορική συγκυρία επιχειρείται ένας συγκερασμός κριτηρίων, νομικών συστημάτων και διαφορετικών θεωριών στο πλαίσιο της παγκόσμιας τάξης κανόνων η οποία δεν μπορεί παρά να αφήνει κενά. Ένα τέτοιο πρόβλημα προκύπτει από το δόλο ως προς την ηλικία του θύματος. Το διεθνές δίκαιο βρίσκεται αρκετά βήματα μπροστά από τις εθνικές νομοθεσίες πολλές εκ των οποίων ακόμη θεωρούν, στο πλαίσιο ιδίως της σεξουαλικής αυτοδιάθεσης των παιδιών, ότι δεν χρειάζεται υπερβολική αυστηρότητα στην ερμηνεία αυτών των διατάξεων.
Το ζήτημα όμως του δόλου ως προς την ηλικία του θύματος σεξουαλικού εγκλήματος είναι σημαντικό διότι αναδεικνύει το όλο ζήτημα που προέκυψε από την υιοθέτηση του αμερικανικού προτύπου χωρίς όμως την θέσπιση της απαγόρευσης ισχυρισμού ως προς το mistake of age όπως αναπτύχθηκε πιο πάνω. Με ένα τρόπο οι διατάξεις που καθιερώνονται μπορούν να είναι ανεφάρμοστες καθώς τούτος είναι ο βασικός ισχυρισμός των δραστών σε όλες τις έννομες τάξεις.
Δεδομένης της αμφίβολης συνταγματικότητας μίας επιλογής όπως αυτής το αμερικανικού δικαίου οι διεθνείς συμβάσεις και το ενωσιακό δίκαιο θα πρέπει να επιχειρήσουν να βρουν λύση με αυτόνομη αντίληψη και εμβάθυνση της παρούσας συγκυρίας χωρίς πρόσδεση σε υφιστάμενα συστήματα κανόνων. Η σύμφωνη με το διεθνές δίκαιο ερμηνεία θα ήταν μία πρώτη προσέγγιση την οποία όμως δεν αναμένουμε να ασπασθούν με ευκολία οι εθνικές νομοθεσίες. Τα εθνικά δίκαια θα ακολουθήσουν εφόσον τους προταθεί μία λύση μέσω κανόνων του διεθνούς δικαίου όπως ακριβώς έγινε με την ηλικία συναίνεσης. Ως τότε, όλοι οι παιδοβιαστές θα ισχυρίζονται ότι δεν γνώριζαν την ηλικία του θύματος και ότι νόμιζαν ότι ήταν μεγαλύτερα και ξεπερνούσαν την ηλικία συναίνεσης αλλά και όλα τα άλλα ηλικιακά ορόσημα που θέτει η νομοθεσία. Δεν πιστεύουμε, μα την αλήθεια, ότι η νομοθεσία επιθυμούσε να τους προστατεύσει τόσο πολύ 51.
Παραπομπες
1 F. Bernard, The Dutch Paedophile Emancipation Movement , 1987.
2 https://www.rainn.org/statistics/children-and-teens
3 P. Pavlopoulos, La protection de l’ enfant en droit constitutionnel Grec – Travaux de l’ Association Henri Capitant, Tόμος ΧΧΧ, 1981, σελ. 657J. Tobin (ed), The UN Convention on the rights of the Child, A commentary, Oxford University Press, UK, 2019, Tobin/ Seow art. 34, σελ 1310 επ, με αναλυτική βιβλιογραφία
4 Η σύνδεση αδίκου και ενοχής δεν ήταν πάντοτε δεδομένη κατά την ιστορική νομική πορεία το ανθρώπου κατά το διάβα του σε αυτό τον κόσμο. Στην πρώτη εξελικτική φάση της ανθρωπότητας (όπως θα παρουσιαστεί και σε επόμενο κεφάλαιο στην ιστορική αναδρομή), η ποινική τιμωρία του δράστη και η ποινή είχε έναν καθαρό φυσικό αυτοματισμό και ήταν απόρροια της πράξη τους δράστη. Η ποινή αυτή που επιβαλλόταν σχεδόν αμέσως, απέβλεπε είτε στην ικανοποίηση του συναισθήματος της εκδίκησης είτε στην αποκατάσταση μ’ έναν δεισιδαιμονικό τρόπο μιας «μαγικής» τάξης του κόσμου που διαταράχθηκε από την εγκληματική πράξη, αρκούσε για την τιμώρηση του δράστη απλά και μόνο το γεγονός ότι η συμπεριφορά του υπήρξε η αιτία για την παραγωγή ενός ανεπιθύμητου αποτελέσματος. Το σύστημα που επικρατούσε ήταν ένα «αιτιοκρατικό» σύστημα ή αλλιώς ένα σύστημα «αντικειμενικής ευθύνης». Ο Feuerbach ήταν ο θεωρητικός χάρη στο οποίο τα φιλελεύθερα ιδεώδη του «Κράτους Δικαίου» έθεσαν ανεξίτηλη σφραγίδα στην διαμόρφωση του ποινικού δόγματος της σύγχρονης εποχής και κατέστησαν την αρχή «ουδεμία ποινή άνευ νόμου» βασική προϋπόθεση κάθε εννοιολογικής διαμορφώσεως στον τομέα της ποινικής επιστήμης. Με την μεγάλη αυτή αρχή, εγκαινιάζεται η σύγχρονη εποχή του ποινικού δικαίου στο πεδίο του καταλογισμού της ενοχής του δράστη.
5 Αντί πολλών βλ. Φ. Παζαρτζή, Η ποινική καταστολή στο διεθνές δίκαιο, Αντ. Ν. Σάκκουλας 2007
6 Για τους προβληματισμούς που προκάλεσε το ζήτημα της συναίνεσης και της θέσπισης «ηλικίας συναίνεσης» βλ. M. Bouvier Romero, Le traitement juridique des délits sexuels sur mineurs, une enquête de sociologie législative et judiciaire, THÈSE DE DOCTORAT de l’Université de recherche Paris Sciences et Lettres PSL Research University, 2018, σελ 333 επ. https://hal.science/tel-02145378/file/THESE_Bouvier_Romero.pdf
7 Βλ. Παρασκευόπουλος Ν. Φυτράκης, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας Αθήνα Θεσσαλονίκη 2022 σελ 47 επόμενα με αναλυτική βιβλιογραφία.
8 Αναλυτικά σε Tobin, ανωτέρω, Π. Νάσκου-Περράκη, Η διεθνής σύμβαση του Ο. Η. Ε για τα δικαιώματα του παιδιού και η εσωτερική έννομη τάξη, ερμηνεία κατ’ άρθρο, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2002 και ιδίως το άρθ. 34 από Κ. Γώγο, σελ 362 επ νε αναλυτική βιβλιογραφία.
9 Αναλυτικά για τη μορφή αυτή του βιασμού στις ΗΠΑ και την κάθε πολιτεία ξεχωριστά την έκδοση του Αμερικανικού Δικηγορικού Συλλόγου σε
https://web.archive.org/web/20080313100531/http://www.ojp.usdoj.gov/ovc//publications/infores/statutoryrape/handbook/statrape.pdf
αναλυτικά για την εξέλιξη του καταστατικού βιασμού και του ζητήματος της υπαιτιότητας σε
L. W. Myers, Reasonable Mistake of Age: A Needed Defense to Statutory Rape, 64 MICH. L. REV. 105 (1965). Available at: https://repository.law.umich.edu/mlr/vol64/iss1/6
Και https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?params=/context/mlr/article/5448/&path_info=για την εξέλιξη και τη συνταγματικότητα του καταστατικού βιασμού αντί πολλών βλ. M. L. Payne, Constitutionality of Statutory Rape: Michael v. Superior Court of Sonoma County, 17 Tulsa L. J. 350 (2013). Σε https://digitalcommons.law.utulsa.edu/tlr/vol17/iss2/7
βλ. ακόμη A.Hamdani, Mens Rea and the Cost of Ignorance, Virginia Law Review, Vol. 93, No. 2 (Apr., 2007), σελ 415-457 και σε https://www.jstor.org/stable/25050348
10 794.021 Ignorance or belief as to victim’s age no defense.—When, in this chapter, the criminality of conduct depends upon the victim’s being below a certain specified age, ignorance of the age is no defense. Neither shall misrepresentation of age by such person nor a bona fide belief that such person is over the specified age be a defense.
11 Μια ιδιαίτερη προσέγγιση στο θέμα βλ. σε Α. Μάνεσης, Η πραγμάτωση της συνταγματικής προστασίας της ανήλικης νεότητας στο ισχύον δίκαιο, Χαριστήρια στον Ι. Δεληγιάννη 3, 1992.
12 Διεθνής Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού Υιοθετήθηκε και παραμένει ανοικτή για υπογραφή, κύρωση και προσχώρηση με την από 20 Νοεμβρίου 1989 44/25 Απόφαση της Γενικής Συνέλευσης των Ηνωμένων Εθνών1 Έναρξη ισχύος : 20 Σεπτεμβρίου 1990 σύμφωνα με το άρθρο 49 Κείμενο : Παράρτημα στην Απόφαση 44/125 της Γενικής Συνέλευσης [όπως κυρώθηκε με τον Ν. 2101 της 2/2 Δεκεμβρίου 1992: κύρωση της Διεθνούς Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού (ΦΕΚ 192, τ. Α΄) και Προαιρετικό Πρωτόκολλο της Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού σε σχέση με την ανάμιξη παιδιών σε ένοπλη σύρραξη Ν. 3080/2002 ΦΕΚ Α’ 312, Προαιρετικό Πρωτόκολλο στη Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού σχετικά με την εμπορία παιδιών, την παιδική πορνεία και παιδική πορνογραφία Ν. 3625/2007 ΦΕΚ Α’ 290, Προαιρετικό Πρωτόκολλο στη Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού σχετικά με τη διαδικασία επικοινωνίας (δεν έχει κυρωθεί έως σήμερα από την Ελλάδα)
13 Αντί πολλών Π. Νάσκου-Περράκη, Η διεθνής σύμβαση του Ο. Η. Ε για τα δικαιώματα του παιδιού και η εσωτερική έννομη τάξη, ερμηνεία κατ’ άρθρο, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2002.
14 Παρασκευόπουλος Ν. Φυτράκης, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας Αθήνα Θεσσαλονίκη 2022, Μ. Μαργαρίτη/Ά. Μαργαρίτη, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία Εφαρμογή, Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, Αθήνα 2020, σελ. 987
15 Αναλυτικά σε Παρασκευόπουλου- Φυτράκη, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας Αθήνα Θεσσαλονίκη 2022, σελ, 297 επ
16 ΑΠ 887/2020 ιστοσελίδα Αρείου Πάγου
17 ΑΠ 784/2007, ΠΧρ 2008, σελ. 231, ΑΠ 501/2006, ΠΧρ 2007, σελ. 39
18 Αντί πολλών Μανωλεδάκη Ι.,Η παιδική ηλικία ως αυτοτελές έννομο αγαθό στο ποινικό δίκαιο, ΝοΒ 32 (1984) σελ. 1105 επ.
19 Οδηγία 2004/38/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 29ης Απριλίου 2004 σχετικά με το δικαίωμα των πολιτών της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στην επικράτεια των κρατών μελών, για την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΟΚ) 1612/68 και την κατάργηση των οδηγιών 64/221/ΕΟΚ, 68/360/ ΕΟΚ, 72/194/ ΕΟΚ, 73/148/ ΕΟΚ, 75/34/ ΕΟΚ, 75/35/ ΕΟΚ, 90/364/ ΕΟΚ, 90/365/ ΕΟΚ και 93/96/ ΕΟΚ (ΕΕ 2004 L 158, σ. 2), ΕΕ L 158, 30 Απριλίου 2004 και ΕΕ L 158, 29 Απριλίου 2004, Άρθρο 2 παράγραφος 2 στοιχείο γ).
20 Οδηγία 94/33/ΕΚ της 22ας Ιουνίου 1994 για την προστασία των νέων κατά την εργασία, ΕΕ 1994 L 216, Άρθρο 3.
21 Συμβούλιο της Ευρώπης, Σύμβαση για την Προστασία των Παιδιών κατά της Γενετήσιας Εκμετάλλευσης και Κακοποίησης, Σειρά Συνθηκών Συμβουλίου της Ευρώπης CETS Αριθ. 201, 25 Οκτωβρίου 2007. Ν. 3727/2008 Κύρωση και εφαρμογή της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των παιδιών κατά της γενετήσιας εκμετάλλευσης και κακοποίησης, μέτρα για τη βελτίωση των συνθηκών διαβίωσης και την αποσυμφόρηση των καταστημάτων κράτησης και άλλες διατάξεις.
22 ΕΔΔΑ, Schwizgebel κατά Ελβετίας, Αριθ. 25762/07, 10 Ιουνίου 2010. Βλ. επίσης FRA και ΕΔΔΑ (2010), σελ. 102.
23 Βλ. για παράδειγμα, ΕΔΔΑ, Marckx κατά Βελγίου, Αριθ. 6833/74, 13 Ιουνίου 1979, όπου ο προσφεύγων ήταν έξι χρονών όταν εκδόθηκε η απόφαση του Δικαστηρίου.
24 ΕΔΔΑ, Güveç κατά Τουρκίας, Αριθ. 70337/01, 20 Ιανουαρίου 2009· ΕΔΔΑ, Çoşelav κατά Τουρκίας, Αριθ. 1413/07, 9 Οκτωβρίου 2012.
25 ΕΕΚΔ, Defence for Children International (DCI) κατά Κάτω Χωρών, Αριθ. 47/2008, 20 Οκτωβρίου 2009, σκέψη 25.
26 J. Tobin (ed), The UN Convention on the rights of the Child, A commentary, Oxford University Press, UK, 2019, art. 1, σελ 21 επ, με αναλυτική βιβλιογραφία.
27 Ν.4267/2014 Καταπολέμηση της σεξουαλικής κακοποίησης και εκμετάλλευσης παιδιών και της παιδικής πορνογραφίας και άλλες διατάξεις.
28 Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για την πρόληψη και την καταπολέμηση της βίας κατά των γυναικών και της ενδοοικογενειακής βίας. Κωνσταντινούπολη, 11.5.2011 https://rm.coe.int/1680462536
29 Γ. Καραβοκύρης, Συναίνεση και Αυτονομία: με αφορμή τα όρια της σεξουαλικής αυτοδιάθεσης στη νομολογία του ΕΔΔΑ, https://www.constitutionalism.gr/1594-synainesi-kai-aytonomia-me-aformi-ta-oria-tis-sexo/
30 Αντί πολλών βλ, Apologie de la pédophilie, https://fr.wikipedia.org/wiki/Apologie_de_la_p%C3%A9dophilie με αναλυτικές παραπομπές. Les années 1970-1980, âge d’or de l’apologie de la pédophilie en France
A. Chemin, 28 février 2020, https://www.lemonde.fr/idees/article/2020/02/28/les-annees-1970-1980-age-d-or-de-l-apologie-de-la-pedophilie_6031113_3232.html
A-C. Ambroise-Rendu, Une histoire de la pédophilie. XIXe-XXIe siècles, Fayard, J.Bérard, De la libération des enfants à la violence des pédophiles. La sexualité des mineurs dans les discours politiques des années 1970 », Genre, sexualité & société [En ligne], 11 | Printemps 2014, mis en ligne le 01 juillet 2014, consulté le 13 décembre 2022. URL : http://journals.openedition.org/gss/3134 ; DOI : https://doi.org/10.4000/gss.3134
31 Αναλυτικά σε Παρασκευόπουλο- Φυτράκη, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας Αθήνα Θεσσαλονίκη 2022, σελ, 280 επ με αναλυτική βιβλιογραφία.
32 Αναλυτικά σε Παρασκευόπουλο- Φυτράκη, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας Αθήνα Θεσσαλονίκη 2022, σελ, 287 επ και Παρασκευόπουλο Ο σεξουαλικός αυτοπροσδιορισμός ως κοινό έννομο αγαθό του ΙΘ κεφαλαίου του Ποινικού Κώδικα, ΤιμΤομ Αλεξιάδη 2010, σελ. 799 επ.
33 Βλ. σχετικά και Μ. Dennis, Newly adopted Protocols to the Convention on the Rights of the Child, The American Journal of International Law, vol. 94, 4, 2000, σελ. 789 – 796.
34 European Asylum Support Office, EASO σχετικά με τις πρακτικές εκτίμησης της ανηλικότητας στην Ευρώπη 2013, Υπηρεσία Εκδόσεων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, 2014https://euaa.europa.eu/sites/default/files/public/bz0213783eln.pdf
35 Μυλωνόπουλος Χρ., Ποινικό Δίκαιο: Γενικό Μέρος Ι, Εκδόσεις Δίκαιο & Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλα, 2007, σελ. 579 επ. και Μανωλεδάκης Ι., Ποινικό Δίκαιο, Επιτομή Γενικού Μέρους, 6η αναθεωρημένη έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2001, σελ. 181 κλπ
36 Αναφέρουμε σε σχέση με την παιδοφιλία ότι δεν ορίζεται στο δίκαιο αλλά μόνον σε ιατρικά εγχειρίδια όπου και τυποποιείται. Στην παιδοφιλία δηλαδή υπάρχουν έντονες, σεξουαλικά διεγερτικές φαντασιώσεις και συμπεριφορές που αφορούν σεξουαλική δραστηριότητα με ένα παιδί ή παιδιά πριν τη εφηβεία (γενικά ηλικίας 13 ετών ή νεότερα) και σύμφωνα με το Διαγνωστικό και Στατιστικό Εγχειρίδιο των Ψυχικών Διαταραχών (DSM-V) για τουλάχιστον έξι μήνες. Πολλά από τα άτομα με τη διαστροφή αυτή είναι ταυτόχρονα ή υπήρξαν κατά το παρελθόν, επιδειξιομανείς ή εφαψιομανείς και πολλοί έχουν εμπλακεί σε υποθέσεις βιασμού. Περαιτέρω σημειώνεται ότι στη σύγχρονη εποχή παρατηρείται εντυπωσιακή έξαρση πορνείας σε όλες τις χώρες ανά την Υφήλιο . Η πλέον πρόσφατη μορφή του DSM, το DSM-IV (American Psychiatric Association, 1994) ορίζει ως εξής τα διαγνωστικά κριτήρια για την παιδοφιλία19: Α. Επαναλαμβανόμενες και επίμονες σεξουαλικές τάσεις, φαντασιώσεις ή συμπεριφορές που περιλαμβάνουν σεξουαλική δραστηριότητα με παιδιά (μικρότερα των 13 ετών).
37 Πολύ ενδιαφέρουσα η παρουσίαση της εξέλιξης στη Γαλλία με αναλυτική νομολογιακή παρουσίαση σε Georges Vigarello, Le viol d'enfant : de la tolérance au scandale, L’Histroire 1997 σε https://www.lhistoire.fr/le-viol-denfant-de-la-tol%C3%A9rance-au-scandale>
38 Βλ και το βιβλίο “La familia grande” της Camille Kouchner, θετής κόρης του γνωστού πολιτικού επιστήμονα και πρώην Ευρωβουλευτή Olivier Duhamel. Στο βιβλίο αυτό, όπου η Kouchner περιγράφει την ζωή μιας οικογένειας της γαλλικής πολιτικής ελίτ αλλά και τα σκοτεινά της μυστικά, αποκαλύπτεται ότι ο Duhamel παρενοχλούσε σεξουαλικά για χρόνια τον -τότε ανήλικο- δίδυμο αδερφό της συγγραφέως. Ο Duhamel έχει έκτοτε παραιτηθεί από τη θέση του στο Εθνικό ίδρυμα Πολιτικών Επιστημών της Γαλλίας, ενώ τον ακολούθησαν και διοικητικά μέλη του ιδρύματος αλλά και του γνωστού πανεπιστημίου Sciences Po, που φαίνεται να γνώριζαν το έγκλημα του συναδέλφου τους.
39 Παρασκευόπουλος Ν. Φυτράκης, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας Αθήνα Θεσσαλονίκη 2022.
40 Βλ. αντί πολλών για το δόλο Μανωλεδάκης Ι., Σκέψεις για τη σημασία της νομολογίας του Αρείου Πάγου στην απονομή της ποινικής δικαιοσύνης, ΠοινΔικ 2001, σελ. 753 επ., Hirsch H.-J., Η αρχή της ενοχής και η λειτουργία της στο ποινικό δίκαιο, ΠοινΧρ 1995, σελ. 129 επ., σε απόδοση στα ελληνικά από Μπιτζιλέκη Ν./ Φελουτζή Κ. 2. Jakobs G., Η αδιαφορία ως έμμεσος δόλος, ΠοινΔικ 2004, σελ. 59 επ., σε απόδοση στα ελληνικά από Βαθιώτη Κ., Χαραλαμπάκης Α., Η υπαιτιότητα ως «εργαλείο» αντεγκληματικής πολιτικής, ΠοινΧρ 2004, σελ. 681 επ, Τσιρίδης Π., Ο ενδεχόμενος δόλος, θεωρία και πρακτική, ΠοινΧρ 2002, σελ. 961 επ, Παπαγεωργίου – Γονατάς Στ., Ο ενδεχόμενος δόλος, Δογματικές ιδιαιτερότητες και κοινωνικές παράμετροι, ΠοινΧρ 2003, σελ. 163 επ. Μυλωνόπουλος Χρ., Βαρειά αμέλεια: Αξίζει να τιμωρείται βαρύτερα; ΠοινΛογ 2006, σελ. 725 επ. Μυλωνόπουλος Χρ., Ο Ποινικός Κώδικας ανάμεσα στο παρόν και το μέλλον. Απολογισμός και Προοπτικές, ΠοινΛογ 2002, σελ. 5 επ.
41 Ολ.ΑΠ. 3/2018 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ»
42 Ο δράστης πρέπει να γνωρίζει, ότι το πρόσωπο κατά του οποίου κατευθύνεται η πράξη του έχει ηλικία κατώτερη των 15 ετών, αρκεί, όμως, ως προς το σημείο αυτό και ο ενδεχόμενος δόλος που υπάρχει όταν ο δράστης αμφιβάλλει ως προς την ηλικία του παθόντος. Η συναίνεση του ανηλίκου ή η παρ' αυτού πρωτοβουλία ή και πρόκληση δεν έχουν σημασία (ΟλΑΠ3/2018, Α.Π.785/2012, Α.Π. 1244/2011).
43 ΑΠ 347/2019 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ»
44 Ολ.ΑΠ. 3/2018 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ» και ΑΠ 347/2019 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ»
45 ΑΠ 851/2019
46 ΑΠ 317/2021 Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης με αριθμό 129-135/2020 απόφασής του, το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Λάρισας, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των μνημονευομένων σ'αυτή αποδεικτικών μέσων που έλαβε υπόψη του και μνημονεύει κατ' είδος (ανωμοτί κατάθεση του υποστηρίζοντος την κατηγορία, ένορκες καταθέσεις των νομίμως εξετασθέντων μαρτύρων κατηγορίας, πρακτικά της πρωτόδικης απόφασης που αναγνώστηκαν, αναγνωσθέντα έγγραφα και απολογία του κατηγορουμένου), δέχθηκε ανελέγκτως κατά πιστή μεταφορά τα εξής: "Ο κατηγορούμενος, ηλικίας ήδη 52 ετών, διαζευγμένος, από το 2012, πατέρας δύο παιδιών και κάτοικος ..., περιστασιακά εργαζόμενος ως αυτοκινητιστής και εργάτης, γνώριζε τον ανήλικο, γεννημένο στις 8.9.1998, ήδη ενηλικιωθέντα Δ. Σ., καθόσον τα παιδιά του και ιδίως η μεγαλύτερη κόρη του, έκαναν παρέα μαζί του, ενώ επίσης γνώριζε και την πατρική του οικογένεια πολλά έτη πριν την τέλεση της πράξης. Δεν αμφισβητείται ότι είχε γνώση της ηλικίας του θύματος, με βάση τα παραπάνω στοιχεία.
47 Βλ για το άρθ. 34 Tobin, ανωτέρω σελ 1310 επ.
48 J. F. Reich, No Provincial or Transient Notion: The Need for a Mistake ancient Notion: The Need for a Mistake of Age - Defense in Child Rape Prosecutions, University of Miamy, 2004, https://repository.law.miami.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1900&context=fac_articles
Eκεί σημειώνει μεταξύ άλλων πάντως ότι μόνο το Ανώτατο Δικαστήριο της Αλάσκα δέχθηκε αντισυνταγματικότητα τέτοιας διάταξης.
«Only the Alaska Supreme Court has held unconstitutional a statute disallowing the mistake of age defense. A pair of Alaska decisions, State v. Guest and State v. Fremgen, caused that state to follow and then advance the Hernandez principle beyond the limitation of legislative abrogation of a mens rea requirement»
49 R. Eidson, Constitutionality of Statutory Rape Laws, UCLA Law Review Volume: 27 Issue: 3 Dated: (February 1980) σελ 757-815
M. L. Payne, Constitutionality of Statutory Rape: Michael v. Superior Court of Sonoma County, 17 Tulsa L. J. 350 (2013). Σε https://digitalcommons.law.utulsa.edu/tlr/vol17/iss2/7
50 McKillop, N., Brown, S., Wortley, R. et al. How victim age affects the context and timing of child sexual abuse: applying the routine activities approach to the first sexual abuse incident. Crime Sci 4, 17 (2015). https://doi.org/10.1186/s40163-015-0031-8
51 Τον Μάιο του 2006, το Ανώτατο Δικαστήριο της Ιρλανδίας έκρινε ότι οι υφιστάμενοι νόμοι περί βιασμού ήταν αντισυνταγματικοί, δεδομένου ότι εμπόδιζαν τον κατηγορούμενο να υπερασπιστεί τον εαυτό του (π.χ. ότι είχε εύλογα πιστέψει ότι ο αντίδικος ήταν πάνω από την ηλικία συναίνεσης). [Αυτό οδήγησε στην απελευθέρωση ατόμων που κρατούνται βάσει του νόμου περί βιασμού και οδήγησε σε δημόσια αιτήματα για αλλαγή του νόμου με τη θέσπιση νομοθεσίας έκτακτης ανάγκης. Στις 2 Ιουνίου 2006, το Ανώτατο Δικαστήριο της Ιρλανδίας έκανε δεκτή την προσφυγή του κράτους κατά της απελευθέρωσης ενός τέτοιου προσώπου, του «κ. Α». Λίγο αργότερα το πρόσωπο αυτό συνελήφθη εκ νέου για να συνεχίσει να εκτίει την ποινή του. Αναλυτικά σε https://www.rte.ie/news/2006/0523/76569-sex/
